ALACAKLILAR EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİNİN TASFİYESİNİ TALEP EDEBİLİR Mİ?

YARGITAY 2. Hukuk Dairesi’nin güncel bir kararı hakkında hukuki değerlendirme

 

Prof. Dr. Şükran ŞIPKA

sukran.sipka@altinbas.edu.tr

 

I.YARGITAY 2. Hukuk Dairesi’nin,  16.06.2022 T.  2021/7048 E.; 2022/5958 K. SAYILI KARARI

“ Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı banka tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

TMK 213. maddesi kanunun dördüncü bölümü olarak düzenlenen ‘Eşler Arasındaki Mal Rejimi’ bölümünde birinci ayırımda ‘Genel Hükümler’ kısmında  ‘Alacaklıların korunması’ başlığı altında “Mal rejiminin kurulması, değiştirilmesi veya önceki rejimin tasfiyesi, eşlerden birinin veya ortaklığın alacaklılarının, üzerinden haklarını alabilecekleri malları sorumluluk dışında bırakamaz. Kendisine böyle mallar geçmiş olan eş, borçlardan kişisel olarak sorumludur; ancak, söz konusu malların borcu ödemeye yetmediğini ispat ettiği takdirde, bu ölçüde kendisini sorumluluktan kurtarabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, eşler arasındaki mal rejiminin kurulması, değiştirilmesi veya önceki rejimin tasfiyesi halinde, üçüncü kişi olan alacaklı hakkını alabilmek için dava açabilecektir.

Somut olayda, davacı banka, eşlere karşı açtığı davada, boşanma nedeniyle davalı kadının, diğer davalı erkekten hak ettiği edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan katılma alacağının, davalı erkekten tahsilini, bu alacağın tahsil edilebilmesini teminen İİK 283/1 maddesi gereği davaya konu menkul ve gayrimenkullerin haciz ve satışına karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş, davacı bankanın ve davalı  erkeğin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince davacının istinaf itirazları reddedilmiş, davalı erkeğin istinaf itirazları kabul edilerek eşlerden birinin alacaklısının borçlu eşin mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak hakkı nedeniyle dava açabileceğine yönelik kanuni düzenleme olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yukarıda açıklandığı üzere, TMK 213. maddesi gereğince alacaklı üçüncü kişilerin, dava açma hakkı olduğu gözetilerek, ilgili maddede yer alan şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeple temyiz edilen bölge adliye mahkemesi kararının  BOZULMASINA,  temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine,  dosyanın  ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine   oy birliğiyle karar verildi.   16.06.2022

II.YARGITAY KARARINA KONU OLAN OLAYIN  ÖZETİ

     Davacı (alacaklı bankanın vekili), eşlerin anlaşmalı olarak boşanması sonrasında davalı kadının (borçlu), diğer davalı erkekten hak ettiği edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklı katılma alacağının davalı erkekten tahsili ve İİK.283 gereği davaya konu menkul ve gayrımenkullerin haczini  ve satışını talep etmiştir.

     İlk mahkeme davayı kabul etmiş ve davalı erkeğin edinilmiş malvarlıklarının tasfiyesini yaparak, borçlu kadın lehine doğan bir miktar (34.276 Lira) katılma alacağı için,  davacının başlatmış olduğu icra takip dosyası yönünden haciz ve satış isteme yetkisi tanımıştır.

     Davalı erkeğin başvurusu üzerine ilgili istinaf mahkemesi ise (Ank. BAM 12.HD), eşlerden birinin alacaklısının borçlu eşin mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak hakkı nedeniyle dava açabileceğine yönelik kanuni düzenleme olmadığı, bu davaların eşlere -ve mirasçılara- tanınmış şahsi hak olduğunu,  ayrıca,  İİK.m.277 düzenlemesinin de somut olayda uygulama olanağı bulunmadığı  gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

     Yarg. 2.HD ise;  TMK.213. madde gereğince alacaklı üçüncü kişilerin dava açma hakkı olduğu gözetilerek, ilgili maddede yer alan şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve istinaf kararını bozmuştur.

 

III. KARARIN ELEŞTİRİSİ VE HUKUKİ DEĞERLENDİRMEMİZ

 

1. MAL REJİMLERİ GENEL HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA ALACAKLILARIN KORUNMASI

Yarg. 2.HD.’nin ilgili kararında ,  TMK.213. madde gereğince alacaklı üçüncü kişilerin dava açma hakkı olduğu belirtilmiş, bu nedenle ilgili maddede yer alan şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile istinafın kararını bozmuştur.

 Öncelikle, 2. HD.’nin dayanağı olan ve (EŞLER ARASINDAKİ MAL REJİMİ- BİRİNCİ AYIRIM) GENEL HÜKÜMLER bölümünde yer alan, “Alacaklıların Korunması” başlıklı  TMK m.213’ü sözel ve anlam itibariyle değerlendirmek gerekir.

MADDE 213.- Mal rejiminin kurulması, değiştirilmesi veya önceki rejimin tasfiyesi, eşlerden birinin veya ortaklığın alacaklılarının, üzerinden haklarını alabilecekleri malları sorumluluk dışında bırakamaz.

Kendisine böyle mallar geçmiş olan eş, borçlardan kişisel olarak sorumludur; ancak, söz konusu malların borcu ödemeye yetmediğini ispat ettiği takdirde, bu ölçüde kendisini sorumluluktan kurtarabilir.

Söz konusu 213.madde, mal rejimlerine ilişkin genel hükümler arasında yer almaktadır. Bu nedenle kural olarak tüm mal rejimlerinde ve yasal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminde de geçerli olacağı kabul edilse bile, maddenin lafzından anlaşılabileceği gibi,  öncelikle “mal ortaklığı” seçimlik rejiminde etkili olacağı, hem İsviçre hem de Türk hukukunda baskın görüş olarak kabul edilmektedir[1].

Zira,  “mal ortaklığı seçimlik rejiminde”  eşlerin ortaklık malları üzerinde elbirliği ile mülkiyet ilişkisi olup, rejimin sona ermesi halinde yarı yarıya aynî paylaşım söz konusudur. Her eş kişisel borçları nedeniyle kişisel mallarının tamamı ve ortaklık mallarının değerinin yarısı ile sorumludur.  (TMK.m. 269). Bu nedenle bir eşin borcu nedeniyle alacaklılar ortaklık mallarının yarı değeri üzerinden haklarını alabileceklerdir. TMK.210. madde bu hususu düzenlemekte olup[2], mal ortaklığı rejiminde bir eşin alacaklılarına  “mal ayrılığına geçiş” (m.206) davası açma yetkisi verilmiştir. Bu davanın kabulü  sonucunda, eşler arasındaki mal ortaklığı rejimi mal ayrılığına dönüşür. Bu durumda TMKm.212 gereğince mal ortaklığı rejiminin tasfiyesine ilişkin hükümler uygulanır. Paylaşım esası ise, TMK.m. 277/2 gereğince yarı yarıya aynî paylaşımdır. İşte bu sebeplerle alacaklılar da borçlu olmayan eşin ortaklık hakkından değil, borçlu eşin ortaklık hakkından alacaklarını alırlar.   Aynı şekilde eşlerden birinin iflâsı halinde de mal ortaklığı rejimi kendiliğinden mal ayrılığına dönüşür (m.209). Bu halde de ortaklık mallarından borçlu eşe düşecek olan yarısının değeri iflas masasına dahil olur.. Bu hükümler mal ortaklığı seçimlik rejiminde alacaklıların korunmasına ilişkin düzenlemelerdir. Sonuç olarak mal ortaklığı rejiminde ortaklık mallarının niteliği gereği her iki eşin elbirliği mülkiyeti bulunduğundan, mal rejimi sona erince alacaklılar da borçlu eşin mülkiyet hakkına el atabileceklerdir.

Eşlerin evlilik devam ederken mal ortaklığı seçimlik rejiminden, başka bir rejime, örneğin mal ayrılığı rejimine geçmeleri ve bu geçiş ile birlikte önceki rejimin tasfiyesini kendi aralarında istedikleri gibi düzenlemeleri halinde,  alacaklılar aleyhine bazı olumsuz sonuçlar doğabilir. Örneğin eşler ortaklık mallarına dâhil olan bir malvarlığı unsurunun, mal ayrılığı rejiminde eşlerden birisinin kişisel malvarlığı içerisinde kalmasını sağlayacak bir anlaşma yapmış olurlarsa[3], bir eşin alacaklısının, üzerinden haklarını alabilecekleri malları sorumluluk dışında bırakabilirler. İşte bu halde 213.md. bu tehlikeye karşı alacaklıları koruyucu bir düzenlemedir[4].

Sonuç olarak, eşlerin alacaklıları, TMK.m.210, TMK.m.213 ve TMK.m.269 hükümleri kapsamında,  sadece mal ortaklığı rejiminin seçildiği hallerde korunmuştur.  Zira, ortaklık malları üzerinde eşlerin elbirliği mülkiyeti söz konusu olduğundan, alacaklılar (henüz mal rejimi sona ermeden bile) diğer eş adına kayıtlı olan ortaklık mallarının yarısı üzerinde alacak haklarını talep edebilir, bu konuda takip ve dava yoluna başvurabilirler. Kanaatimce bu dava alacaklı tarafın aile mahkemelerinde görülmesi gereken bir mal rejimi tasfiyesi davası olarak değil,  ortak malın paraya çevrilerek,  alacağını elde etmeye yönelik bir alacak davası ya da tasarrufun iptali davası konusu olabilir.

2)   EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİNDE ALACAKLILARIN KORUNMASI

Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlilik devam ettiği süre içinde mal ayrılığı rejimi gibidir[5]. Her eş kendi malvarlığı üzerinde tek başına malik ve kural olarak tasarruf yetkisine sahiptir (m.223). Bir eşin borcundan diğer eş kişisel olarak ya da edinilmiş malları kapsamında sorumlu değildir (m.224)[6]. Bu nedenle eşlerin (birbirlerine “muvazaalı” devirleri dışında), mal rejimi sözleşmesi ile aralarındaki mevcut mal rejimini değiştirmeleri ya da tasfiye anlaşması yapmış olmalarının, alacaklıların korunması açısından önemi  yoktur[7].

Gerçekten, “edinilmiş mallara katılma rejimi” içinde yaşayan eşlerin, evlilik birliği sona ermeden önceki durumu aynen mal ayrılığı rejiminde olduğu gibi, eşlerin üçüncü kişilere ya da birbirlerine karşı olan borçlarından sorumlulukları kişisel sorumluluk esasına göre düzenlenmiştir. Bu nedenle eşlerin üçüncü kişilere ya da birbirlerine karşı olan borçları, kendi malvarlıklarını sorumluluk altına sokar. Eşlerin bu malvarlıklarının “kişisel mal” ya da “edinilmiş mal “ olmasının bu açıdan bir farkı yoktur. Eşler her türlü mal varlıkları ile borçlarından kişisel olarak sorumludurlar ve yine bu sorumluluk gereği her türlü mal varlıkları (aktifleri), alacaklı taraf bakımından takip edilebilir.

Her eş kendi borcundan dolayı alacaklılarınca icra takibinde kişisel olarak yer alır. Yasal mal rejimi içinde her eş (eşlerin müteselsil sorumlukları dışında), diğerinden bağımsız olarak takip edilir.

Yasal mal rejiminin tasfiyesini talep etme hakkı sadece eşlere tanınmış bir kişisel haktır. Bunun tek istisnası, evliliğin ölüm ile sona ermesi halinde, MK.m.225 ve m.236/f.1 gereği,  mirasçılar da tasfiyeyi ve katılma alacağını talep edebilir. Buna karşılık alacaklıların korunmasına ilişkin bir dava hakkı bulunmamaktadır.

Edinilmiş mallara katılma rejiminin sona ermesi halinde, eşlerin (ya da mirasçıların) birbirlerine karşı bu rejimden doğan tasfiye talebi ve buna bağlı olarak tasfiye sonucunda  KATILMA ALACAĞI’nı talep  hakkı doğar. İşte bu tasfiyenin yapılıp katılma alacağının belirlendiği andan itibaren mal rejiminden kaynaklı alacak hakları muaccel hale gelir.[8]

Eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesi bitmeden bir eşin “katılma alacağı hakkı” henüz belirlenmemiş olup, bir “beklenti” niteliğindedir. Bu nedenle tasfiye sona erinceye kadar borçlu eşin alacaklıları, henüz belirli ve muaccel olmayan katılma alacağını takip edemeyeceklerdir.[9] 

Yukarıda da belirttiğimiz gibi tasfiyeyi ve katılma alacağını talep etme hakkı sadece eşlere ve ölüm halinde mirasçılara tanınmış bir haktır. Alacaklılar,  eşin yerine geçerek tasfiye davası açamazlar.

Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku akademisyeni olan Sayın Karakimseli,  konuyu kendi uzmanlık alanı açısından ele almıştır. Bu konuda bir kitabı ve makalesi bulunmaktadır[10]. Sayın Karakimseli’ye göre;  TMK m. 209,  210 ve 213 hükümleri sadece mal ortaklığı rejimine özgü şekilde düzenlenmiş olup,  eşler arasında yasal mal rejimi olarak uygulanan edinilmiş mallara katılma rejiminde uygulanma olanağı yoktur.  Yazar tarafından bu husus tespit edildikten sonra, “…eşlerin alacaklılarının korunması hususunun, edinilmiş mallara katılma rejiminde de önem arz ettiği, bu kapsamda eşler arasındaki yasal mal rejimine ilişkin hükümlerde, alacaklılar açısından doğacak olumsuzluklar için de çözüm getirilmesi gerektiği, ancak bu hususun Türk Medeni Kanunu’yla değil, İcra ve İflas Kanunu ile düzenlenmesi, hukuk sistematiği açısından daha doğru olduğu”  vurgulanmıştır.

 Yazar,  bu görüşlerinin sonucunda, alacaklılara tasfiye davası açma hakkının İİK.m.  89 veya 120/2 hükmü ile verilebilmesi ihtimalini de değerlendirmiştir[11].  Bu konuda doktrinde de çeşitli görüşler ileri sürülmüştür[12]. Alman Hukukunda ise, (ZPO & 852) mal rejiminden kaynaklı alacak hakkı, -eğer alacaklı eş hakkını ileri sürmediyse, ya da bir anlaşma yoksa-, haczedilemeyen alacaklardandır[13].

3.) YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ UYGULAMASI

01.07.2021 tarihine kadar mal rejimi tasfiyesi davalarına bakan Yargıtay 8. Hukuk Dairesi;  “eşlerin ya da mirasçılarının alacaklıları tarafından, yasal mal rejiminin tasfiyesi davası açılmasına olanak veren bir düzenleme olmadığından”, bu davaların reddedilmesi gerektiği yönünde kararlar vermiştir.

 

I.. “…Bu tür davalar eşler ve mirasçılar tarafından açılabilir, eşlerin ya da mirasçıların alacaklıları tarafından mal rejiminin tasfiyesine olanak veren yasal düzenleme mevcut değildir….” Yargıtay 8. HD. 14.10.2015 T., 2014/10779 E., 2015/18336 K.

II.«…Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK 33. m). İddianın ileri sürülüş şekline göre dava, mal rejiminin tasfiyesi ve alacak isteğine ilişkindir. 
Bu tür davalar eşler ve mirasçılar tarafından açılabilir, eşlerin ya da mirasçıların alacaklıları tarafından mal rejiminin tasfiyesine olanak veren yasal düzenleme mevcut değildir. Bu açıklamalar doğrultusunda; davanın yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi doğru değilse de ret kararı yukarıda açıklanan gerekçelerle sonuç itibariyle doğru olduğundan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Yargıtay 8. HD. 03/03/2014 T.; , 2012/761 E., 2014/147 K.

III.           Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 2016/12946 E. 2017/15233 K. 02.03.2016 tarihli Kararı ile ONANAN; Beykoz Aile Mahkemesi’nin 2014/….. E., 2016/….. K. sayılı bir kararında alacaklılar  İİK.m.  120/II ile yetki alarak Aile Mahkemesinde eşler aleyhine tasfiye davası açmışlardır. Yerel mahkeme; “…Kural olarak mal rejimi sona erdiğinde, eşlerin birbirlerinin mal varlıkları üzerinde karşılıklı katılma, değer artış payı ya da katkı payı alacak hakları vardır. Edinilmiş mallara katılma rejiminde, alacaklı eşe tanınan hak, ayni bir hak olmayıp, şahsi bir haktır. Somut olayda ise Davalı N… H… ile dava dışı A… H… İstanbul 14. Aile Mahkemesi’nin 2014/….. E. 2014/……. K. sayılı dosyasına ibraz ettikleri 04.09.2014 tarihli anlaşmalı boşanma protokolü ile aralarındaki mal rejiminden kaynaklanan mallar bakımından birbirlerinden herhangi bir hak talep etmeyeceklerini bildirmişler ve tarafların imzalarını taşıyan bu protokolün mahkemece onaylanmasına karar verilmiştir. Katılma alacağına konu taşınmaz, borçlu eş adına kayıtlı olmayıp borçlu eş tarafından bu taşınmazlar yönünden mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan haklarından da feragat ettiği anlaşıldığından, borçlu eşin alacaklısı olan davacının davalı adına kayıtlı taşınmazlar için İİK 120/2 Maddesi gereğince icra müdürü tarafından verilen yetki üzerine borçlunun yerine geçmek suretiyle davacıya karşı katılma alacağı davası açamayacağı değerlendirilerek davanın reddine…” gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Bunun üzerine hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, temyiz duruşmalı olarak yapılmış  ve sonucunda  yerel mahkemenin hükmü, usul ve kanuna uygun bulunarak onanmıştır.  (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 2016/12946 E. 2017/15233 K. 02.03.2016 tarihli Kararı) 

IV.            Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 23.05.2019 tarih ve 2017/17027 E. Ve 2019/5445 K. sayılı kararı ile ONANMIŞ,   İZMİR BAM 2. Hukuk Dairesinin bir kararında özetle;  “… gerek önceki MK'da, gerekse TMK'da eşlerden birinin alacaklısının borçlu eşin mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklı alacak nedeniyle dava açma hakkı düzenlenmemiştir. Özellikle 4721 sayılı yasada olağanüstü mal rejimini düzenleyen 209 ve 210. maddelerde alacaklının korunmasına yönelik düzenleme yapıldığı halde edinilmiş mallara katılma rejimini düzenleyen maddelerde alacaklının korunmasına yönelik her hangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, bu düzenlemelerden hareketle, yasa koyucunun amacının da gerek önceki yasa dönemine ilişkin olarak katkı payı, gerekse yeni yasa döneminde edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklı katılma alacağı veya değer artış payı alacağı yönünden eşlerden birinin alacaklısının borçlu eş adına diğer eşe karşı mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklı dava açma hakkı vermek istemediğinin kabulü gerekir. Bu nedenle, mahkemece davanın, davacının aktif husumet ehliyeti olmadığından bahisle reddi gerekirken, davalının pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi doğru değil ise de; sonucu itibariyle red kararı doğru olmadığından, davacı vekilinin gerekçe yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile gerekçe yönünden hükmün düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiştir.  ”…

Bu karar Yarg.8.HD’nin 23.05.2019 tarih ve 2017/17027 E. Ve 2019/5445 K. sayılı kararı ile ONANMIŞTIR. (bkz. AKÇİN/MERAL/AĞYEL; s. 60)

Görüldüğü gibi, Yargıtay 8.HD.’ın  bu onama kararları ile de, alacaklının borçlu eş yerine geçerek,  katılma alacağı (tasfiye) davası açamayacağı bir kez daha kabul edilmiştir.    

Kişisel görüşüme göre, Yargıtay 8. Hukuk Dairesi bu uygulaması ile, Türkiye’de eşlerin çoğunun borçlu olduğu gerçeği karşısında, diğer eşin yasal mal rejimi nedeniyle mağdur olmasını önlemek istemiştir. Hukuki yorum metotlarını kullanmamakla birlikte, bilinçli olarak alacaklılara   kanunda olmayan bir talep hakkı vermekten kaçınmıştır.  Edinilmiş mallara katılma rejiminin amacı ve ruhu da bunu gerektirir.

Gerçekten Miras Hukuku kuralları içinde açıkça alacaklıları koruyan maddeler yer almaktayken, (TMK.m. 617)[14] ve m.562)[15] edinilmiş mallara katılma rejiminde yasa koyucunun bilinçli bir tercihi ile alacaklılar korunmamış ve tasfiye davası açma hakkı tanınmamıştır.

Tasfiye davası açma hakkı sadece eş ve ölüm halinde mirasçılara tanınmış bir şahsi haktır. Tabi ki, eş ya da mirasçılar tasfiye davası açmış ve katılma alacağı talep etmişlerse, alacaklılar da müstakbel alacak haczi kapsamında davaya müdahil olabilirler.

Buna karşılık eş dava açmamışsa, alacaklılar onu dava açmaya zorlayamayacakları gibi, kendileri de yetki belgesi ile bu davayı Aile Mahkemesinde açamazlar.  Zira, İİK.120/II’nin önkoşullarından biri de, BORÇLUNUN BÖYLE BİR DAVAYI AÇMA HAKKININ BULUNMASIDIR.

Bir eşin alacaklıları, ancak  İİK. 277 vd. maddeleri koşulları varsa, Aile Mahkemesinde değil, genel mahkemelerde TASARRUFUN İPTALİ davası açabilirler.  

4.)   YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ’NİN 16.06.2022 Tarihli  KARARININ YORUMU VE ELEŞTİRİMİZ

Yarg. 2. HD.’nin bu son kararı ile eğer alacaklılara her durumda mal rejimi tasfiyesi davası açma hakkı verilirse, bu uygulama ülkemizde -özellikle son yıllardaki ekonomik kriz ve eşlerin çoğunun banka kredi borçlarının bulunması nedeniyle- büyük bir kargaşa ve hukuki güvensizlik yaratacak, yasal mal rejiminden kaçışa yol açacaktır.  Zira Türk Medeni Kanunun’da eşin malvarlığı hakkında bilgi verme yükümlülüğü de bulunmadığı için, eşlerin birbirlerinin malvarlığının durumu ve borçları hakkında bilgi sahibi olması her zaman mümkün değildir.

Mal rejimi -herhangi bir nedenle- sona erdiğinde, eşler aralarında mal rejimi tasfiyesi anlaşması yaparak,  alacak haklarından birbirlerini karşılıklı ibra etmiş olabilir ya da eşler tasfiye davası açmayabilirler.

Birbirlerine hiçbir mal devri gerçekleştirmedikleri halde, borçlu eşin alacaklılarına borçlu olmayan eşe karşı TMK.m.213 gereğince bir tasfiye davası açma hakkı tanınması, ilgili kanun maddesinin amacına aykırı olup, edinilmiş mallara katılma rejimi kapsamında borçlu olmayan eşler arasında  büyük bir korku ve huzursuzluk yaratacaktır.  

Yarg. 2. HD.’nin 16.06.2022 tarihli ve 2021/7048 E.; 2022/5958 K. sayılı kararında, yasal mal rejiminde de TMK.m.213 gereği alacaklılara  tasfiye davası açma hakkının tanınması kararı kanaatimce son derece yanlış bir karardır. Gerçekten bu madde açıkça mal ortaklığı rejiminde ilişkin olması  ve mal devrinden bahsettiği için, tasfiye sonucunda diğer eşe bir mal devri bulunmayan hallerde, sırf tasfiye sözleşmesinde ibra olması bu maddenin uygulanmasını mümkün kılmamaktadır.

Somut olayın özelliklerini ve dosya içeriğini tam olarak bilmemekle birlikte,  Yarg. 2. HD., bu kararda “TMK.m.213 koşullarının varlığının Bölge Adliye Mahkemesince tartışılması gerektiğini” vurgulayarak bozma kararı vermiştir.

Eğer Yarg. 2. HD.’nin bu kararı, eşler arasında herhangi bir mal devri gerçekleşmemiş olsa bile eşin alacaklılarına tasfiye davasını açma hakkı tanımak ise, bu kabul edilemez.

Miras hukukunda alacaklılara mirasın reddi ya da tenkis davası açma hakkı açıkça tanınmış olmasına rağmen, yasal mal rejiminde alacaklılara böyle bir hak tanınmamıştır.  Hatta, eşlerin TMK.m.237 kapsamında katılma alacağı oranını bir eş lehine daha fazla olarak değiştirmelerine ilişkin anlaşmalarda da sadece “ortak olmayan çocuklara” bir tenkis hakkı tanınmıştır. Bu da gösteriyor ki, eşler katılma alacağını aralarında serbestçe belirleyebilir, hatta bu alacağından vazgeçebilirler.  

İyimser bir yorumla diyebilirim ki, Yargıtay 2. HD, bu kararı ile somut olay içinde eşlerin boşanmadan önce ya da boşanma protokolü ile borçlu eş üzerindeki edinilmiş bir malın diğer eşe devrinin  söz konusu olup olmadığını, ya da muvazaalı bir devir olup olmadığı hususunda 213.madde koşullarının incelenmesi gerektiğini belirtmiş olabilir. Bu olasılıkta bile, 213. madde yasal mal rejiminde uygulanamaz.

Ayrıca kişisel kanaatime göre, boşanma davasının bir sonucu olan ve  mahkeme denetiminden geçen boşanma anlaşmalarının muvazaalı olduğu iddiası ile alacaklıların hükümsüzlük davası açmaları da mümkün olamamalıdır[16]. Alacaklılar, sadece -yukarıda da belirttiğim gibi- koşulları varsa, İİf.K. 277 vd. maddelerinden yararlanarak,  genel mahkemede tasarrufun iptali davası açabilirler.  

Nihayet,  Yarg. 2. HD., söz konusu bu kararı ile,  kendisinden önce bu davalarda görevli olan 8.HD.’nin konu ile ilgili kararlarından neden vazgeçtiğini de açıklamamıştır.  Yarg. 8.HD’nin yukarıda yer verdiğimiz kararlarında da vurgulandığı gibi, Yasal mal rejimi tasfiyesi ve katılma alacağını talep etme hakkı sadece eşlere ve ölüm halinde mirasçılara tanınmış bir haktır. Alacaklılar,  eşin yerine geçerek tasfiye davası açamazlar.